A gennaio 2022 è iniziato un processo di rinnovamento del sistema di e-procurement, che culminerà con la messa in linea di un nuovo sistema.
Solo le imprese che entro il mese di maggio 2022 avranno portato a termine la procedura di pre abilitazione (che comprende anche il caricamento del catalogo, se previsto) potranno operare in completa continuità sul nuovo sistema.
Le imprese che, invece, non avranno effettuato la procedura di pre-abilitazione, al momento dell’apertura al pubblico del nuovo sistema dovranno effettuare la richiesta di una nuova abilitazione e attenderne l’esito, secondo le consuete tempistiche per la valutazione amministrativa dell’istanza. Saranno quindi “operative” solo dal momento di approvazione della domanda.
La pre abilitazione alla nuova piattaforma sarà possibile a partire dal prossimo lunedì 24 gennaio.

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Quesito dell’operatore:
Un’azienda priva di attestazione SOA vorrebbe abilitarsi a uno dei sette Bandi “Lavori” presenti nella sezione “Mercato Elettronico della PA” del portale acquistinretepa.it: deve quindi dichiarare il possesso dei requisiti di cui all’art. 90 dpr 207/2010.
In relazione al requisito di cui alla lettera a), chiede se possono essere considerati “lavori analoghi” quelli svolti per un privato.

Risponde l’avv. Mauro Crosato, esperto in diritto amministrativo:
I criteri di qualificazione per lavori pubblici dovrebbero essere precisati in un regolamento, che sarebbe dovuto entrare in vigore entro 180 giorni dalla legge che lo istituiva (l, 55/2019), ma del quale ancora esiste solo una bozza.
Si applica quindi, per il disposto dell’art. 216, ancora il precedente regolamento adottato con DPR 207/2010.
L’art. 90 non è molto preciso nell’individuazione dei “lavori analoghi” che possono essere computati per il raggiungimento del requisito richiesto per l’esecuzione di lavori di importo inferiore a € 150.000,00.
Leggendo tuttavia l’art. 83, tra i lavori utilizzabili al fine del calcolo dei fatturati per il rilascio della SOA, si legge che vanno considerati anche i lavori eseguiti a favore di un committente che “non sia tenuto alla applicazione del codice e del presente regolamento”. Quindi anche un soggetto privato.
Nel caso di servizi e forniture, peraltro, l’allegato XVII del codice, relativo alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, precisa che gli elenchi di servizi e forniture devono contenere le prestazioni rese a favore di committenti pubblici e privati.
Non è prevista analoga dicitura per gli elenchi dei lavori, ma si ritiene che non vi siano ostacoli a considerare anche lavori, rientranti nella stessa categoria di qualificazione che sarebbe richiesta per l’esecuzione dei lavori appaltati, anche riferiti a committenti privati.

Risponde l’avv. Mauro Crosato, esperto in diritto amministrativo:
Va detto, che, a norma dell’art. 105 del codice degli appalti, il subappalto è ancora soggetto a limiti quantitativi: oggi è possibile subappaltare una parte delle lavorazioni non superiore al 50% del valore complessivo del contratto aggiudicato.
Dal testo del quesito, pare che la lavorazione subappaltata sia solo una parte dell’intero contratto.
In relazione al valore del subappalto, dopo la decisione della Corte di Giustizia UE, che ha ritenuto non conforme alle regole europee il limite di ribasso del 20% per il corrispettivo dovuto al subappaltatore, oggi vi è una (relativa) libertà nel fissare il compenso per il subappaltatore.
In ogni caso, il compenso indicato appare coerente con la necessità di rispetto dei minimi salariali e degli obblighi connessi con il rapporto di lavoro, come indicato dall’art. 105, c. 9, del codice degli appalti.
Per questo motivo, la dichiarazione di subappalto deve contenere il corrispettivo effettivamente versato al subappaltatore, allegando il relativo contratto di subappalto (art. 105, c. 7). Ciò anche per consentire, ricorrendone le condizioni, il pagamento diretto al subappaltatore, come previsto dal comma 13 dello stesso articolo.
RICAPITOLIAMO: Nel caso di specie, il contratto di subappalto avrà valore di € 5.050,00 e questo è l’importo che dovrà essere dichiarato come valore. E’ normale che l’appaltatore possa ricaricare sul costo puro del subappaltatore (una volta vigeva un limite del 20% di differenza tra un’offerta e l’altra, ora il limite è stato tolto).
La stazione appaltante pagherà direttamente il subappaltatore se questa è una piccola o media impresa (secondo i parametri europei). In ogni caso è possibile prevedere il pagamento diretto al subappaltatore.
La clausola di tracciabilità dei pagamenti va posta a pena di nullità su tutti i contratti con la pubblica amministrazione: quindi deve essere presente nel contratto tra stazione appaltante e appaltatore. Siccome il subappalto è attività che si inserisce nella fornitura dell’appalto, anche il contratto tra appaltatore e subappaltatore deve contenere, a pena di nullità, la clausola di tracciabilità dei pagamenti.
Quindi il contratto di subappalto deve contenere la clausola e il subappaltatore (di regola nel contratto stesso) dichiara il conto dedicato anche in via non esclusiva ai pagamenti relativi al lavoro commissionato e le persone autorizzate ad operarvi.

Un’azienda senza dipendenti e priva di attestazione SOA può abilitarsi a uno dei sette Bandi “Lavori” presenti nella sezione “Mercato Elettronico della PA” del portale acquistinretepa.it?
Nel caso di specie l’azienda non potrebbe, infatti, dichiarare il rispetto dei requisiti dell’art. 90 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 con riferimento al costo sostenuto per personale dipendente.

Risponde l’avv. Mauro Crosato, esperto in diritto amministrativo.
“Il DPR 207/2010 (abrogato ma ancora applicabile in attesa del nuovo regolamento) disciplina i requisiti che devono essere posseduti per le gare i importo inferiore a € 150.000,00.
Tra i requisiti, è previsto anche il costo del personale dipendente (almeno il 15% del contratto da stipulare).
Sulla definizione di “personale dipendente” sono state date interpretazioni molto rigide. ANAC, nella determinazione n. 8/2002 (che funge da capofila) ha affermato che “le disposizioni intendono fare riferimento esclusivamente al personale dipendente e cioè al personale stabilmente e regolarmente incardinato nell’impresa”, posizione in seguito ribadita (ad esempio, con deliberazione n. 29 del 96.02.2007). Nello stesso solco si sono mossi i TAR (ad esempio, TAR Molise, 28.4.2017, n. 150).
Non vi è, quindi, la possibilità di partecipare a gare per gli operatori economici che non possano dimostrare di aver sostenuto i costi richiesti dalla norma per il personale dipendente.
Va, tuttavia, considerato, che si tratta di un requisito di qualificazione dell’impresa (quindi parificabile ai requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica ed organizzativa) e che, pertanto, è assoggettabile ad avvalimento in base al contenuto dell’art. 89 del codice degli appalti”.

La micro o piccola impresa subappaltatrice può rinunciare al pagamento diretto da parte della stazione appaltante previsto dall’ art. 105, comma 13 del Codice degli Appalti?

Risponde l’avv. Mauro Crosato, esperto in diritto amministrativo.
“Va innanzitutto precisato che il subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici, è un contratto autonomo, di diritto privato, tra l’appaltatore ed il subappaltatore, necessariamente collegato al contratto principale di appalto anche attraverso l’autorizzazione prevista dall’art. 105, comma 4, del codice degli appalti.
Nonostante l’autonomia dei due rapporti negoziali, già il precedente codice degli appalti prevedeva la possibilità per la Stazione Appaltante di corrispondere direttamente ai subappaltatori il corrispettivo per l’attività svolta. Possibilità accentuata con l’entrata in vigore della l. 180/2011, in base alla quale andava garantito il pagamento diretto alle piccole e medie imprese.
Con il d.lgs 50/2016, tale possibilità è divenuta un obbligo: “La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite (….)”. Tra i casi specifici, nei quali trova applicazione questa disposizione, è previsto il subappalto affidato alle micro e piccole imprese (punto a) del comma 13).
Secondo ANAC, l’attuale norma prevede una delegazione di pagamento ex lege (art. 1269 cc.), in base alla quale la Stazione Appaltante, pur estranea al rapporto tra subappaltarore e appaltatore, si sostituisce a quest’ultimo per l’esecuzione del pagamento, trattenendo poi quanto corrisposto da quanto dovuto per l’esecuzione del contratto di appalto.
Nel codice civile, la delegazione è strutturata come un contratto rientrante nella disponibilità tra le parti.
Tuttavia, nel caso del pagamento diretto al subappaltatore, nel quale la delegazione è disposta a favore del subappaltatore creditore, si deve ritenere che la disciplina di legge possa essere modificata dalle parti solo se coerente con la volontà del legislatore, di facilitare, anche sotto il profilo del pagamento, l’ingresso delle piccole imprese al mercato degli appalti pubblici.
Pertanto, considerando che non si trova un espresso divieto di deroga alla disciplina del pagamento diretto, possiamo ritenere che sia possibile la rinuncia a questo beneficio da parte delle micro e piccole imprese, in presenza di clausole di pagamento nel contratto di subappalto più favorevoli rispetto alla disciplina prevista nel contratto di appalto: ad esempio, maggiori anticipi, o maggiore frequenza del pagamento rispetto ai SAL previsti dalla Stazione Appaltante.
Pertanto, in presenza di clausole più favorevoli per il subappaltatore rispetto a quanto otterrebbe in applicazione del pagamento diretto, il contratto di subappalto dovrà contenere una specifica rinuncia del subappaltore al beneficio del pagamento diretto.
In sede di autorizzazione del subappalto (art. 105, comma 4 del codice degli appalti) la deroga alla modalità di pagamento diretto richiede una specifica adesione della Stazione Appaltante, così da derogare allo schema tipico previsto dalla legge.
In conclusione, con qualche limite, e valutandone attentamente le contropartite, è possibile rinunciare al pagamento diretto, con l’accordo di tutte le parti (appaltatore, subappaltatore, stazione appaltante)”.