La micro o piccola impresa subappaltatrice può rinunciare al pagamento diretto da parte della stazione appaltante previsto dall’ art. 105, comma 13 del Codice degli Appalti?
Risponde l’avv. Mauro Crosato, esperto in diritto amministrativo.
“Va innanzitutto precisato che il subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici, è un contratto autonomo, di diritto privato, tra l’appaltatore ed il subappaltatore, necessariamente collegato al contratto principale di appalto anche attraverso l’autorizzazione prevista dall’art. 105, comma 4, del codice degli appalti.
Nonostante l’autonomia dei due rapporti negoziali, già il precedente codice degli appalti prevedeva la possibilità per la Stazione Appaltante di corrispondere direttamente ai subappaltatori il corrispettivo per l’attività svolta. Possibilità accentuata con l’entrata in vigore della l. 180/2011, in base alla quale andava garantito il pagamento diretto alle piccole e medie imprese.
Con il d.lgs 50/2016, tale possibilità è divenuta un obbligo: “La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite (….)”. Tra i casi specifici, nei quali trova applicazione questa disposizione, è previsto il subappalto affidato alle micro e piccole imprese (punto a) del comma 13).
Secondo ANAC, l’attuale norma prevede una delegazione di pagamento ex lege (art. 1269 cc.), in base alla quale la Stazione Appaltante, pur estranea al rapporto tra subappaltarore e appaltatore, si sostituisce a quest’ultimo per l’esecuzione del pagamento, trattenendo poi quanto corrisposto da quanto dovuto per l’esecuzione del contratto di appalto.
Nel codice civile, la delegazione è strutturata come un contratto rientrante nella disponibilità tra le parti.
Tuttavia, nel caso del pagamento diretto al subappaltatore, nel quale la delegazione è disposta a favore del subappaltatore creditore, si deve ritenere che la disciplina di legge possa essere modificata dalle parti solo se coerente con la volontà del legislatore, di facilitare, anche sotto il profilo del pagamento, l’ingresso delle piccole imprese al mercato degli appalti pubblici.
Pertanto, considerando che non si trova un espresso divieto di deroga alla disciplina del pagamento diretto, possiamo ritenere che sia possibile la rinuncia a questo beneficio da parte delle micro e piccole imprese, in presenza di clausole di pagamento nel contratto di subappalto più favorevoli rispetto alla disciplina prevista nel contratto di appalto: ad esempio, maggiori anticipi, o maggiore frequenza del pagamento rispetto ai SAL previsti dalla Stazione Appaltante.
Pertanto, in presenza di clausole più favorevoli per il subappaltatore rispetto a quanto otterrebbe in applicazione del pagamento diretto, il contratto di subappalto dovrà contenere una specifica rinuncia del subappaltore al beneficio del pagamento diretto.
In sede di autorizzazione del subappalto (art. 105, comma 4 del codice degli appalti) la deroga alla modalità di pagamento diretto richiede una specifica adesione della Stazione Appaltante, così da derogare allo schema tipico previsto dalla legge.
In conclusione, con qualche limite, e valutandone attentamente le contropartite, è possibile rinunciare al pagamento diretto, con l’accordo di tutte le parti (appaltatore, subappaltatore, stazione appaltante)”.